大家好，我是上海市第一中级人民法院的叶佳。今天和大家讨论的主题是网络侵权中网络服务提供者的责任认定。今天的交流分为三部分：基本内容、单独责任、连带责任。
一、基本内容
我们先看第一部分：基本内容，对一些概念和定义进行介绍。
首先，关于网络侵权，指发生在网络空间或借助于网络技术的各种侵害他人民事权益的行为，如在网络上发布侮辱他人的不实言论。
其次，网络侵权行为损害的权益类型，主要包括民事主体的人格权、财产权益、知识产权等。
最后，侵权主体，包括网络用户与网络服务提供者。我们今天主要讨论的是后者，网络服务提供者在发生网络侵权时的责任认定。
下面，我们来看一下什么是网络服务提供者。网络服务提供者可以分为内容服务提供者和技术服务提供者，内容服务提供者向用户提供的是信息、商品等内容服务。该类主体，应当对其编辑、组织、展示的信息或商品的真实性、合法性负责，确保不侵害他人合法权益。反之，其应承担侵权责任。技术服务提供者则为用户提供接入、缓存、存储、搜索以及链接等技术支持。该类主体，只是提供传输通道或展示平台，相关内容由网络用户提供，故一般不对权利人单独承担责任，但如果因为其过错为他人的侵权行为提供了技术帮助，须对权利人承担连带责任。实践中，我们要注意网络服务提供者提供的服务有可能具有双重性，比如某些视频网站，既有自己制作的网剧，也有他人上传的视频，我们应当根据系争内容来固定服务类型，进而确定责任类型。
二、单独责任
接下来我们讨论第二部分，网络服务提供者自身实施侵权行为而应承担的单独责任。
《民法典》第1194条对此进行了规定。当网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益时，应当承担侵权责任。但具体行为是否侵权，应结合侵权行为的构成要件以及所侵害法益的相关规定进行认定。
司法实践中，对于责任主体的固定分为直接认定与间接推定两种情形。
（一）直接认定
下面我们来看一下案例一。赵某主张A网站出售的某商品侵犯其肖像权。A网站则主张，其仅是线上销售平台，B公司是实际销售商。经查，该商品的展示页面显示是A网站的自营商品。依此，我们认为A网站的抗辩不能成立，赵某根据商品外观有理由相信，A网站就是销售商，提供的是内容服务。如果商品侵权，赵某可要求A网站单独承担侵权责任。
该案例就是通过服务外观直接认定服务类型，并进而确定网络服务提供者实施了侵权行为。
但在外观不明显的某些情形下，还可以根据证据规则进行推定。
（二）间接推定
下面我们来看案例二，A网站与B网站都是知名社交网站。A网站主张B网站用他人名义发布诋毁其商誉的内容，构成不正当竞争。B网站抗辩，是案外人发帖。经查， 发帖人是B网站的认证用户，而B网站拒绝提供发帖人信息。这种情况下，A网站的诉请是否能够得到支持呢？
我们认为，当双方对实际侵权人发生争议时，需要进行实质性审查。从举证能力上，网络服务提供者更有途径提供接受其服务的“实际侵权人”信息，可向其分配举证责任，要求予以披露。
如果其拒不披露，可运用穿透式思维，审查网络服务提供者就是实际侵权人的可能性。可以从以下两方面来进行考量：1.不提供信息的理由是否合理；2.双方是否存在利害关系。
回到本案，发帖人是B网站的认证用户，相较于一般的注册用户，该网站掌握更多信息，有能力予以披露，故法院向其分配举证责任并释明拒不提供的不利后果。但是B网站拒绝提供，理由是：个人信息保护。我们认为如果行为构成侵权，仅信息保护并非拒绝提供的合理理由。两家公司存在竞争关系，B网站确实存在侵权的主观可能性。据此，可运用证据规则推定B网站就是实际侵权人，单独承担侵权责任。
三、连带责任
现在我们讨论第三部分，网络服务提供者的连带责任。当网络服务提供者提供的是技术服务时，其对网络用户侵权行为的帮助，会导致对权利人承担连带责任。根据其是否知道侵权行为，分别适用“知道规则”或“通知规则”。当网络服务提供者知道侵权行为时，其应将相关内容“取下”，如未依法采取措施，则就“知道”后的损害承担连带责任。如网络服务提供者不知道侵权行为，但在权利人有效通知后，也应将相关内容“取下”，如未依法采取措施，则就“通知”后的损害承担连带责任。
（一）知道——取下
我们先看“知道规则”。《民法典》第1197条对此进行了规定。该条采用过错责任的归责方式，考察行为人主观对侵权行为是否知道。同时，该条对原侵权责任法36条第3款进行了修改，增加了“应当知道”的情形，规定了网络服务提供者一定的注意义务，在其具备相应注意能力的情况下，应当或者能够认识到侵权行为的发生。对于知道的内容，我们认为包括行为的发生以及行为的性质。在该规则下，网络服务提供者将承担连带责任。
也就是说，如果网络服务提供者在主观上负有过错，其未能采取必要措施的不作为可认定构成帮助侵权，就知道或者应当知道侵权行为发生起所产生的损害与网络用户承担连带责任。
如何来判断“知道或者应当知道”的主观状态呢？我们来看一下案例三，某电影上映不久，钱某就将录播视频上传至A网站，该帖迅速成为热帖并被置顶多日。版权方B公司要求A网站与钱某承担连带赔偿责任。A网站则主张其不知情。该抗辩是否能够成立？
这就需要我们对A网站的认知状态以及认知能力进行审查，以认定其是否“知道或者应当知道”。
就是否“知道”这一主观状态而言，虽然可以通过行为人的明确表示等直接证据予以证明，但该种举证方式往往存在困难。实践中，也可以通过行为人的具体行为等间接证据来“推定知道”；而对于“应当知道”则需通过界定注意义务的内容、范围以及注意能力的大小，来审查“应当”的合理性，以一般理性人的认知状态或注意义务为判断标准。
《信息网络规定》司法解释第9条对网络服务提供者是否“知道”提供了判断指引，如果网络服务提供者存在以上7种情形中的认知、能力、行为时，可综合进行考量，推定其主观状态。
本案中，虽然不能苛求A网站知道所有网帖内容，但根据其置顶行为，可以推定最迟于此时已经知道视频被上传至平台。而该视频是对热映电影的录播，按照一般标准及经验法则，A网站有能力对视频是否盗版进行判断。因此，可“推定”A网站“知道”侵权行为的存在。因其未及时采取措施，应承担连带责任。
（二）通知——取下
接下来，我们来看“通知规则”。如权利人认为无法证明网络服务提供者存在主观过错时，可发出侵权通知，网络服务提供者在接到有效通知后，应当转送并采取必要措施，否则将就扩大的损害承担连带责任。
《民法典》第1195条作了较为详细的规定。
适用该规则，首先，应审查权利人是否进行有效通知，权利人发出的通知应当包括侵权的初步证据以及权利人的真实身份信息等要素。
其次，应审查网络服务提供者是否及时转送通知并及时采取必要措施。在这里，网络服务提供者扮演着何种角色，是“信使”还是“裁判”？有观点认为，网络服务提供者并无裁判权，只能传递信息，不应对通知或反通知的真实性进行实质审查。而我们认为，为规制恶意投诉、便捷处理纠纷、净化网络环境，对合理的创新做法，可予必要的尊重；但网络服务提供者不应对权利人设置不合理的投诉条件。如审查超过了必要限度，导致损害扩大，应承担连带责任。
我们来看一下案例四，这是最高法院第83号指导案例，A公司向B公司投诉，C公司在线销售的烧烤炉侵犯了其专利权，A公司提交了包含商品链接、侵权分析、技术比对等投诉材料，B公司仍以上述材料不够详细以及未提供购买凭证为由，未将通知进行转达。法院认为，B公司设置的投诉规则过于严苛，A公司的投诉已构成了有效通知。B公司在接到通知后，未履行转交义务、未采取必要措施，导致损害扩大，应承担连带责任。我们认为，网络服务提供者应保证投诉的通畅，而不应成为信息的黑洞。
另外，与“通知——取下”程序相配套，《民法典》第1196条设置了“反通知——恢复”程序。权利人经网络服务提供者向网络用户送达侵权通知，基于权利对等原则，网络用户也享有不构成侵权的抗辩权。抗辩意味着对权利主张的反驳。网络用户亦应提供不侵权的初步证据及真实身份信息。网络服务提供者对声明的有效性也应按相同标准进行审查，并依法履行转送、恢复义务。违反上述义务，就权利人的错误通知，所造成网络用户的损失，需承担违约责任或根据过错承担侵权的按份责任。
需要注意的是，反通知系网络用户的权利而非义务，网络用户在接到通知后，是否提交声明，并不影响网络服务提供者根据权利人的有效通知，及时采取必要措施。
（三）采取措施的限度
无论适用“知道规则”还是“通知规则”，都需要网络服务提供者采取必要措施以及时止损。而措施的采取，应遵循比例规则，以保全或消弭所涉内容为限。比如，孙某在A网站销售的电视机被投诉侵权，那么A网站采取的必要措施也仅能针对电视机，不能将其他的电器下架；否则，须对超出比例的处理所造成的损害，对孙某承担责任。
总结
最后，我们做一个小结。对网络服务提供者的责任认定，首先，应区分所提供的服务类型；其次，在技术服务的情形下，应辨明主观状态以适用不同规则；再次，审查所采取的措施是否及时、合理、必要；最后，确定有无责任，以及责任的类型、范围。
