非法经营罪口袋化的尴尬——从内蒙经营玉米案说起
引发大量关注的法治事件，其导火索往往只是一个不起眼的小案子。非法经营罪就出现过这样的一个经典案例，那就是在法律界名动一时的内蒙非法经营玉米案。
这个案件的大致案情如下：
案件当事人王力军家住巴彦淖尔市临河区白脑包镇永胜村，他从2014年11月起开始在老家农村经营玉米收购生意。他将农户家中收获的玉米收购集中之后转卖给当地粮食收购站，赚取差价获利。
2015年3月的一天，他在收粮时与一名卖粮农民产生纠纷，继而被举报到工商所。
工商所调查发现王力军在未办理粮食收购许可证和工商营业执照的情况下收粮，可能涉嫌非法经营罪，于是将案件移送警方，王力军到公安机关自首。
警方侦查后以涉嫌犯非法经营罪将案件移送临河区人民检察院，随后检方向法院提起公诉。
2016年4月15日，临河区人民法院做出一审判决，王力军因无证收粮被判构成非法经营罪，判处有期徒刑１年，缓刑２年，并处罚金人民币２万元；退缴非法获利人民币6000元，由侦查机关上缴国库。
根据网上贴出的一审判决书可见，王力军在自首之后被刑事拘留五天后取保，有些刑辩经验的朋友都知道，非法经营粮食金额不大，本身情节非常轻微，当事人又自首，拘留几天就取保，最终八成是判缓刑。当时王力军及律师的辩护思路应该都是做量刑辩护，为了确保认定自首，王力军本人是认罪的。在判决做出之后，因为不用实际服刑，王力军也没有上诉，判决生效。
如果就这样尘埃落定的话，这个案件就只是一个普通得不能再普通的刑事案件。但这个案件正好处在了社会变动的一个不大不小的节点上，注定不会被埋没在司法历史的尘埃之中。
最高人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第二款之规定，于2016年12月16日作出（2016）最高法刑监6号再审决定，指令内蒙古巴彦淖尔市中级人民法院对本案进行再审。巴彦淖尔中院依法组成合议庭，于2017年2月13日公开开庭审理了本案。在巴彦淖尔中院再审中，原审被告人王力军在庭审时对原审认定的事实及证据无异议，但认为其行为不构成非法经营罪。法院再审认为，原判决认定的原审被告人王力军于2014年11月至2015年1月期间，没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。【引自中国法院网《内蒙农民王力军无证收购玉米案（王力军非法经营案）》一文】
不管是最高院的再审决定书还是巴彦淖尔市中院的再审判决书，均称本案无罪的理由是“其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，”也就是说，本案是因为情节轻微，没有达到非法经营罪的入罪标准而无罪的。但事实上还有其他原因。
非法经营罪是个口袋罪，这是法律人心知肚明的事实，这个罪名与寻衅滋事罪大概就相当于司法实务的两块砖，哪里需要哪里搬。
首先我们来看一下这个罪名的刑法条文。
《刑法》第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
从法律规定可见，该罪名的前置要件是必须违反国家规定，根据《刑法》第九十六条第规定，“违反国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。也就是说，国家规定必然包含国家法律，国务院颁布的法规也属于国家规定，但部门规章及地方性法规不在”非法经营罪“保护的国家规定之列。
“国家规定”本来是避免本罪成为口袋罪名最重要的门槛，但现在该限制条件也有失守的迹象。本案一审判决书中，法院认为王力军”违反国家法律及行政法规规定，未经粮食主管部门许可及工商主管部门核准登记颁发营业执照，非法收购玉米。“
关于收购玉米需要核准并领取执照，主要规定在《粮食收购资格审核管理暂行办法》中，该办法是2004年7月9日由国家粮食局、国家工商管理总局颁布的，属于部门规章，但该规章依据《粮食流通管理条例》制定，该条例由国务院制定，属于行政法规，包含在“国家规定”范围内。而且该条例中第九条也明确规定了粮食收购经营需要许可。所以法院依据这一点判决王力军有罪并没有什么大问题。
但之后事情的发展方向却有点让人哭笑不得。在案件判决刚刚生效没多久的2016年9月份，《粮食收购资格审核管理办法》正式颁布，《粮食收购资格审核管理暂行办法》被宣布失效，而《粮食收购资格审核管理办法》第三条明确规定，农民、粮食经纪人、农贸市场粮食交易者等从事粮食收购活动，无需办理粮食收购资格。
嗯，这就有点尴尬了。
刚刚因为违反这一规定被判刑，判决才生效，马上出来一个新东西将之前的规定否决了，此时距离王力军一审判决不过五个月，如果当时王力军选择上诉，只要在二审期间这个规定颁布，王力军必然是无罪，但这个时候判决业已生效，说什么都来不及了。
本来王力军也选择接受这个结果了，案件尘埃落定，最高院是可以对这个判决视而不见的，因为不管之后相关法规如何改动，他们按照案件审判时的法律法规处理是没有任何问题的，谁也说不出一个不字。
依据法律规定，判决生效之后，再审期间法律发生变动的，不影响元判决的效力。这样的规定主要是考虑生效司法判决的公信力。如果判决生效之后，只要法律发生了有利变化，被告人就申请再审，法院就按照新法律改判的话，司法判决就会始终处于效力待定的状态。
可能是出于良心上实在过不去吧，最高院把这个案子翻过来了。笔者认为这才是本案最终被判决无罪的真实理由，而不会是情节不够严重改判无罪。
用这个理由从法律角度来说是可以用，因为非法经营罪确实需要达到情节严重才能入罪。但用这个理由的时机不太对，不应该以这个理由推翻生效判决再审改判。如果公安以这个理由不立案没问题，检察院以这个理由不起诉也没问题，甚至一审法院以这个理由判无罪也可以。
但再审的时候用这个理由翻案就让人觉得是为翻案而翻案了。
如果案件再审时是以别的理由给的无罪，比如证据不足，事实不清，都不会产生多大的影响。本案这个结果在个案处理上是给了王力军正义的结果，却从另一个方面暴露了一个令人尴尬的事实：非法经营罪真的是不折不扣的口袋罪名，而且这个口袋的松紧没有标准，完全是由司法者自行把握。
最高院不应该找补个案的公平正义，而应该从司法解释的层面严格限制口袋罪名的适用。
妇人之仁的结果只能是好心办了糟心事。
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